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论影响法系形成和发展主要因素

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论影响法系形成和发展主要因素
摘要:法系是根据法的形式特点和历史传统,对世界上 所有法律所作的基本分类,一般是指有若干国家和地区的, 具有某种共性或者共同传统、原则、制度和特征等因素的法 律的总称。虽然在法系的划分标准方面存在着不同的学说和 主张,但是,中华法系作为中华民族数千年法律实践的结晶, 它在总体精神和宏观样式上呈现出多元的特征,尤其表现在 支配法律实践活动价值基础上的双元格局、法律规范内部的 多层结构和法律规范与非法律规范相互补充的实施渠道,这 些特征虽然是中国古代社会农耕生产、宗法家族、集权政体 的社会存在决定的;但同时在建设社会主义法治国家进程 中,中华法系的多元特征仍然具有重要的现实意义。
关键词:法系、中华法系、法治
正文: 法系是根据法的形式特点和历史传统,对世界上所有法 律所作的基本分类,一般是指有若干国家和地区的,具有某 种共性或者共同传统、原则、制度和特征等因素的法律的总 称。
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法系的划分相对较为纷繁,关于法系的划分也存在着不 同的学说和主张。1884 年,日本法学家穗积陈重(1855-1926 年)将世界上的法律划分为五大法系,即:印度法、中国法、 伊斯兰法、英国法和罗马法,1905 年,他又增补了斯拉夫法 和日耳曼法,将法系增加为七个。1905 年,法国法学家埃斯 曼作出了五大法系的划分,他认为世界上主要存在罗马、日 耳曼、盎格鲁撒克逊、斯拉夫和伊斯兰五大法系。1928 年, 美国法学家威格摩尔将世界上的法系划分为十六大法系,即 埃及法系、美索不达米亚法系、希伯来法系、中华法系、印 度法系、希腊法系、罗马法系、日本法系、穆罕默德法系、 凯尔特法系、斯拉夫法系、日耳曼法系、海商法系、教会法 系、罗马化法系、英国法系。1985 年,法国法学家达维提出 世界上有三大法系占主导地位,即:普通法系、罗马—日耳 曼法系和社会主义法系。许多学术著作依据达维的见解,将 世界主要的法系概括为民法法系、普通法系和社会主义法 系。本文以中华法系为例就法系的形成与发展进行简要的论 述。
一、中华法系的形成与发展历程 中华法系是指在中国古代特定的社会历史条件下孕育 成长的, 以法家思想为指导思想,以礼法结合为根本特征, 以成文刑法典为核心内容,以《唐律疏议》为典型代表的中 国封建时期的法律制度以及仿效其法而制定的东亚诸国法
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律制度的统称。中华法系在历史上不但影响了中国古代社会, 而且对古代日本、朝鲜和越南的法制也产生了重要影响。
中华法系开始形成于秦朝(公元前 221 年~公元前 206 年),到隋唐时期(公元 581 年~公元 618 年)逐渐成熟。 最初的国家与法产生于夏朝,夏王朝前后存在约 500 年的时 间,在此期间,中国早期的刑罚制度、监狱制度都有了一定 的发展;以后到商朝,在罪名、刑罚以及司法体制诉讼制度 等方面取得了长足进展;再到西周时期逐渐完备,形成了“以 德配天”、“明德慎罚”的法制指导思想、老幼犯罪减免刑罚、 区分故意和过失等法律原则,以及“刑罚世轻世重”的刑事 政策,都是具有当时世界最高水平的法律制度,对中国后世 及当代的法制也产生了重要的影响。
战国时期是中国历史上第一次大动荡、大变革时代的后 半期,这个时期也是由早期习惯法向成文法转变的重要阶 段,经过春秋战国时期法律制度的大变革, 在法治方面, “立”主要表现为以成文法为主体的新的法律体制开始在更 大的范围内、以更成熟的形式建立起来,随后,成文法在各 国颁布,战国时期李悝制定的《法经》,就是这一变革时期 的代表性成果。
到秦朝时中华法系有了雏形,这个时期是中国古代成文 法法律体系全面确立时期。公元前 221 年,秦始皇统一中国, 建立了中国历史上第一个以中央集权为特征的统一的中央
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集权王国,确立了以后几千年中国传统政治格局和政治模 式。秦代奉行的是法家学派的“法治”、“重邢”等理论,同 时,在实践中贯彻的也比较彻底,因此,秦代的法律制度带 有很明显的法家色彩。秦朝的法律制度从现在湖北云梦出土 的秦简来看,已经很完备,初步确立了中国古代各项法律的 原则。
此后,在秦代法治的基础上,经过西汉和东汉,以及三国 两晋南北朝长达八百多年的进一步发展,在汉代呈现出了阶 段性的特点,从风格上可以分为前、后两个时期。前期是在 秦代留下的法律框架内进行局部改造,形成了一套与秦代法 治有根本差别的法律体制,后期在指导思想上接受儒家理 论,并使之成为官方的、正统的政治理论,当时的法律制度 在理论、制度上开始“儒家化”,经过“儒家化”以后的法 律制度,在许多方面与汉初的法家化法律存在着很大的差 别。在三国两晋南北朝时期,“儒家化”的法律制度得到了 加强,“八议”、“官当”、“重罪十条”等已经成为成熟的制 度。
到隋唐时,法律思想和法律制度都很成熟,自成体系了。 代表性的法典就是保存至今的《唐律疏议》,这是中华法系 完备的标志。唐朝以后,宋元明清各朝都以此为蓝本创制自 己朝代的法律制度。日本所学的正是隋唐的法制,至今日本 还用的省(相当于中国的部)、地方的县(相当于中国的省)、
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府、道都是学习隋唐法制的结果。 在当今时代,随着世界一体化进程的加快,在东亚,加
之在地缘上的一衣带水,在生活上风俗习惯相近,东亚各国 之间的联系更为紧密,在此基础上,东亚各国既模仿大陆法 系模式,借鉴英美法系经验,又承袭中华法系传统,在此基 础上,既反映西方法律又有浓厚的中华法系烙印的东亚共同 法逐步形成,在一定意义上可以说是中华法系的复兴或再 生。
二、中华法系形成与发展的历史因素 中华法系经过数千年的发展,它的存在与发展具有特定 的历史因素和特征。 (一)奴隶制法和封建法是中华法系形成与发展的历史 性前提条件 中华法系同其它法系一样,它的形成和发展,有着深刻 的历史渊源。中华法系是以中国奴隶制法和早期封建制法为 主要历史渊源,其中奴隶制法主要是西周奴隶制法中的 “礼”,早期封建制法主要是“律”——刑法,“礼”与“律” 被许多法学家称之为中华法系历史渊源中的两大源流。作为 中华法系的历史渊源,“礼”与“律”构筑了中华法系的始 基,为中华法系的形成与发展提供了“遗传基因”。这种基 因虽然不能直接决定后来中华法系形成与发展的具体过程,
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胆识,却为中华法系的发展可能性作了种种质的规定和限 制,最终决定了中华法系的基本式样。
中华法系国家都是在氏族制度没有完全解体就跨进阶 级社会门槛的。中国在氏族公社解体和国家形成的过程中, 以血缘关系为基础的父系社会被改造成奴隶制的宗法制度, 家族内部的自治纪律变成了宗族法,从而形成了“家国一体, 亲贵合一”。中国《唐六典》、《元典章》、《明会典》和《清 会典》 ,朝鲜李朝《经国大典》 ,日本《大宝令》 ,立法时 都参照了中国早期法律或法学著作——《周礼》。
中国早期封建制法一般是指秦律及其以前的封建制法, 儒家的法律思想是中华法系形成与发展的理论基础,而包括 《法经》在内的中国早期封建制法却与儒家法律思想格格不 入。春秋战国时期,两种社会制度新旧交替,阶级斗争异常 激烈,必然导致当时制定的法律以镇压、防范敌对阶级的反 抗和破坏活动,维护封建统治为己任。因而从《法经》到秦 律这些早期封建制法都是刑法典。这种立法模式和法典编纂 体例对中华法系产生了深远影响,中华法系国家的法典基本 上都是刑法典。
(二)特殊的地理环境是中华法系形成与发展独有的自 然地理条件
任何一个法系都是以发源地为中心,由发源地的中心国 法律向周边地区和国家进行传播与辐射,从而形成了法律文
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化圈。在亚洲地区出现的三大法系——中华法系、印度法系、 伊斯兰法系也不例外,都是这样发展起来的。
在东亚,直到清朝初期,中国的社会发展水平都一直高 于周边国家和地区,中国被称之为是东亚文化的中心。相对 先进的社会制度和优秀的法律文化成为周边国家学习和移 植的首选目标。而中国东濒茫茫沧海,北连大漠,西南耸立着 世界最高的山脉喜玛拉雅山, 具有半封闭的温带大陆型地 理环境,这种地理环境促使其法律文化传播的走向为向东、 向东北、向东南。
中国的山东半岛、辽东半岛和朝鲜沿岸隔着渤海和黄海 形成了不规则的半圆形, 朝鲜半岛三面临海,只有陆地与中 国相连, 同样具有相对封闭的地理环境。这种地理条件非常 有利于中朝法律文化的交流。
中日两国,隔海相望,与日本邻近的所有国家中,当时只 有中国是法制较为发达的国家。因此古代日本开始向海外学 习法律文化,中国无疑成为首选对象。
越南地处中南半岛东部,东面和南面临靠北部湾和南海, 北面和中国山川相连。相邻的地理条件特别有利于古代越南 移植中国封建制法。
总之,中国、日本、朝鲜、越南四国地理位置接近,远离 其他法律文化中心,这就为中华法系的形成与发展提供了独 有的地理缘源。
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(三)儒家学说的广泛传播是中华法系形成和发展的思 想基础
春秋战国时期的中国,百家争鸣,儒学是显学。汉武帝 时,倡导“罢黜百家、独尊儒术”的思想,从而使儒法合流、 儒道互补以后形成的汉代儒学成为社会意识形态中的主导, 儒家法律思想成了近两千年封建法律的理论基础和指导思 想。
中国近邻之朝鲜,首选儒家学说。儒家经典著作一度成 为朝鲜达官贵人和贵族子弟必读的教科书,朝鲜最后一个统 一王朝——李朝时,推行全方位的“儒化政治”,从而说明, 儒家思想成为朝鲜封建制法沿着中华法系的发展轨道运行 的理论导向。
中国近邻之日本,公元 604 年,圣德太子制定的治国根 本纲领《十七条宪法》以儒家学说为指导思想;律令制时代, 《大宝律令》将儒学规定为一门重要课程;公元 757 年,孝 廉天皇诏令日本全国每家必须要有一本《孝经》;日本选考 官吏的试题,基本上都是儒学内容。而据九世纪日本《本朝 见在书目录》记载,当时日本藏有汉文书籍 1568 种,共 16725 卷,这说明中国当时的文献典籍已有一半东传到日本。儒家 学说的潜移默化和受官方推崇,为古代日本移植中国封建制 法提供了舆论导向和思想基础。
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越南古时曾是中国的藩属,因此,儒家思想的影响和渗 透就更加直接,独立后的越南,也是以儒家思想作为治国的 理论基础,统治者以儒学作为建国治民的典范,作为建立各 种政治和社会制度的重要参考依据。而越南没有像周边的泰 国、柬埔寨那样成为佛教国家,与儒学的影响与渗透具有直 接的因果关系。
综上所述,各国的统治者大都是由儒家思想熏陶出来 的,为东亚各国法律的儒家化,形成共同的立法和司法指导 思想,为周边各国,特别是古代朝鲜、日本、越南移植具有 儒家思想的中国封建制法律奠定了坚实的思想基础。
(四)留学和移民是中华法系形成与发展的人才基础 中华法系的形成与发展过程是法律信息不断传递、加 工、整理和接受的循环过程。在此过程中,法律的传播、移 植和渗透并不是自发进行的,而是在一批独有的“法律人才” 的主持下进行的,这就需要有一大批既对本国国情深入了 解,又精通本国法律的人才从中“穿针引线”。在古代,这 种“法律人才”基本上是通过移民和留学来提供的。 虽然一定程度上由发源地国移居迁徙到周边国家的人 和到法律发源地国留学的人中大多数不是法律专家,但是, 通晓法律的人也不在少数。“明法”是中国唐宋科举常设科 目之一,到华留学的朝鲜、日本、越南三国的部分学子参加 过“明法”科的学习和科举。例如:五代两宋时期,高丽曾
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多次派驻留学生来中国留学。由于这些留学人员长期居住在 中国,对中国的国情和法律深入研究,成了中国通,有的还 在中国成了达官贵人,如新罗留唐学生金文蔚在唐朝曾任工 部员外郎,并担任唐朝派往新罗的册命使。
而部分迁徙到朝鲜、日本、越南的中国移民和留学中国 的古代朝鲜、日本、越南的贵族子弟将中国先进的生产技术 和中国的法律文化带到了他们各自的国家,这些人是移植中 国封建制法律的主要理论骨干和实际运作者。例如:越南作 为中国移民或其后裔,其法律意识无疑打上了中国封建制的 烙印,越南独立前由贵族子弟在中国当时的京城读书或深 造,这些人员许多都直接参与起草制定法律工作。
(五)汉语和汉字是中华法系形成与发展的传播媒介 从一定意义上说,朝鲜、日本、越南开始时都没有自己 的文字,使用的是汉字。后来,各国以汉字为基础创制了各 民族的文字,但是,在很长的历史时期内,汉字仍然处于主 导地位。日本于五世纪初才出现了“假名”,朝鲜到 1443 年 才公布“训民正音”,越南到十三四世纪“字喃”都未能普 及,十七世纪才使用拉丁文。因此,在这种语言环境和氛围 下,汉字作为中国法律文化的载体,在他国移植中国封建制 法律的过程发挥了三项作用。 一是汉字在中华法系国家内通用,消除了语言障碍,便 于留学生和统治阶级学习研究,也便于普通民众理解中国封
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建制度法律。二是在他国没有自己的文字的历史条件下,中 国汉字的通用成为中华法系以成文法为主要法律渊源这一 特征形成的先决条件。三是汉语的通用,不仅加快了古代东 亚地区法律文化交流的过程,而且防止了中国封建法律制度 移植过程中的“变样”行为,这为快速推广中国封建法律制 度文化提供了语言与文字的先决条件。
三、中华法系对当今中国“依法治国”治国理政的影响 蕴含中华法系指导思想的法家在春秋战国时期就提出 了法治的治国之策,这在中国历史上统一中央集权国家的过 程中起过重要的作用。现代的法治吸收了古典法治思想的精 髓,但现代法治与古典法治不同,现代法治在内涵上更为丰 富,拓展为用完善的法律保障民主、自由、平等、人权等; 在功能上,现代法治不仅仅是一种治国的工具,而且是建立 在现代市场经济基础上的一种基础信仰和社会组织形式。由 此可见,法治作为一种实践活动,是不断发展,作为一种治 理国家管理社会的方法原则和组织形式,又是一个历史的, 阶段的,具有多层含义的概念。 第一,法治是一种治国方略或社会调控方式,即“依法 治国”。它是指一个国家在多种社会控制面前选择以法律为 主的手段进行社会控制,它是与人治相对立的一种治国方 略。因此说,这是法治最基本、最重要的一层作用,也是法 治在政治层面上的含义。
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第二,法治是一种理性的办事原则。即在制定法律之后, 任何人和任何组织的社会性活动均受既定法律规则的约束, 也就是所谓的“依法办事”。同时,在既定的法律面前,只 有严格遵循才是正当的。在法律面前只有优先考虑形式的合 理才能承认实质的合理,这是法治的基本要求。
第三,法治是一种民主的法制模式。法制既可以与民主 联姻,也可以与专制结合。当法制与民主结合时,法制才可 能成为法治;当法制与专制联姻时,法制就可能成为专制的 工具。因此说,法治是一种理想的法制模式,法制必须以民 主为社会条件和制度基础。中国历代法家主张“法治”并直 接参与实践,但他们所谓的“法治”理论并不具有民主精神, 他们的法律实践不具有民主的社会条件和制度基础,这实际 上是人治下的法制。真正意义上法治的基本特征是:法律反 映广大人民意志,这种法律至高无上;法律的宗旨是保护人 权;政府必须依法行政;司法必须独立;公民权利受到侵犯 应当得到公正的救济等。
第四,法治是体现人对法律价值的一种法律精神。这种 精神源于民主的社会条件和制度基础,是民主在法律上的转 化形式,与民主一脉相承。法治的这些精神表现为一整套关 于法律、权利和权力问题的原则、观念、价值体系,因此它 体现了人对法律的价值需要,成为人们涉及法律的价值标准 和执行法律的指导思想。
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第五,法治是一种良好的社会秩序。中央社会管理综合 治理委员会办公室专职副主任、全国人大法律委员会副主任 委员徐显明在“论‘ 法治’构成要件”一文中把“法治”表述 为:“在法律规束住了国家权力和政府后而使权利在人与人 之间得到合理配置的社会状态”。这也说明了法治是一种社 会关系和社会秩序,正是在这种意义上,我们才常常有“法 治社会”的提法。这种社会关系和社会秩序被安排为:法律 与国家、政府之间,运用法律约束国家、政府的权力;法律 与人民之间,运用法律合理地分配利益;法律与社会之间, 运用法律确保社会公共利益不受权力和权利的侵犯。因此, 在这种意义上说,是否达到某种良好的社会秩序成为检验一 个国家是否厉行法治的一个重要标志。
综上所述,中华法系是在特定的条件下形成和发展的。 中华法系作为制度形态的法文化、政治文化,是中国古代文 化系统的重要构成部分,法治对中华法系的形成与发展具有 极其重要的作用,在依法治国理念深入人心的今天,我们应 该运用分辨的眼光,重新审视中华法系中的重实体、轻程序 的特点,这对于推进我国现在的程序法律制度建设有着重要 意义。
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